LISTA DE ELEGIBLES DE CARRERA ADMINISTRATIVA ÚNICAMENTE ES PARA PROVEER CARGOS QUE SALIERON A CONCURSO.

La Sección Segunda, Subsección “A”  del Consejo de Estado en reciente sentencia del 14 de mayo de 2014, dentro del expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01, reiteró su tesis según la cual la lista de elegibles de la carrera administrativa únicamente puede ser utilizada para proveer los cargos que salieron a concurso.

En efecto, así lo concluyó la corporación en un proceso, mediante el cual la Fiscalía declaró la insubsistencia de un empleado en provisionalidad, con el argumento de que todos los cargos de la entidad podrían ser provistos con las listas de elegibles vigentes sin importar los cargos para los cuales fueron conformadas.  

La alta corporación concluyó que, el acto de retiro de la parte demandante estaba viciado por la causal de falsa motivación, habida consideración que se configuró la violación de las normas que rigen el concurso, esto es, la Ley 909 de 2004.  La Sala precisó que: “…si bien la vinculación de la demandante en el empleo de Fiscal delegada ante Tribunal Superior del Distrito de Ibagué era en provisionalidad, también lo es que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa, en cuanto si bien se estaba haciendo uso de una lista de elegibles, dicha lista no se conformó con el objeto de proveer el empleo que ella desempeñaba, sino los 52 empleos que se ofertaron en la Convocatoria, dentro de los que no estaba el ocupado por la demandante y por lo tanto, no se podía hacer uso de la lista, cuando ya se había agotado el objeto que dio lugar a su conformación.”.

Sobre el tema, observo que esta decisión hace parte de la órbita de la “inseguridad jurídica” que en ocasiones afecta el sistema judicial de nuestro país, en el entendido de que unos jueces resuelven de una manera y otros piensan distinto. En hora buena el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aprobó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, mecanismo que la comunidad jurista espera evite decisiones que a veces rayan con el prevaricato, pues o bien condenan injustamente a las entidades públicas o sacrifican derechos de los particulares en sus demandas contra el Estado sobre asuntos reiteradamente debatidos, y que tienen una tesis unificada por el Consejo de Estado la cual debe ser aplicada de igual manera en las sentencias que profieren los Jueces y Tribunales de lo Contencioso Administrativo.  

Entrando en el fondo de la idea, resulta que la situación de la planta de personal de la Fiscalía ha sido muy controvertida durante los últimos 5 años, pues quienes concursaron para ocupar cargos de la entidad, decidieron presentar tutelas para que se utilizara las listas de elegibles sin importar el cargo específico que salió a concurso.

Otro grupo, el de los empleados provisionales de la entidad, por su parte, hicieron lo propio, lo cual llevó a un encontronazo de las altas cortes y en especial del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, quienes plantearon dos tesis opuestas y contrarias en sede de tutela. La primera, del Consejo de Estado, indicó que no era dable utilizar las listas de elegibles para otros cargos que no salieron a concurso porque se debía respetar el debido proceso y la estabilidad de los empleados provisiones cuyos cargos no salieron a concurso, mientras que la Corte Suprema de Justicia en algunas de sus Salas fueron demasiado amplios y abrieron la puerta para que la Fiscalía proveyera todos sus cargos con las listas de elegibles sin importar el empleo.

Por fortuna la Corte Constitucional dispuso revisar varias decisiones sobre la materia y unificó la tesis, acogiendo en su integralidad la que sostuvo el Consejo de Estado en sede de tutela. Y por esto, lógicamente, encontramos el asunto que motivó este artículo donde se condenó a la Fiscalía a reintegrar al empleado provisional pagando una condena de alrededor de $500 millones de pesos.

Accidente ocasionó la muerte a 8 personas y varios heridos en carretera Fusa- Bogotá: ¿Defensas viales o barreras mortales?

El pasado domingo 9 de febrero a las 2:00 p.m. colisionó un bus de la Empresa Cootrashuila, que cubría la ruta Neiva-Bogotá, el cual, a la altura del sector de la Curva El Cortijo (Fusa-Silvania) salió de la vía y causó el trágico accidente.

Según las autoridades, los hechos que ocasionaron el accidente son materia de investigación, otras fuentes advirtieron que fue por exceso de velocidad y fallas mecánicas. No obstante, en visita informal que se hiciera a lugar de los hechos, se pudo observar lo siguiente: 1.) En la curva donde salió expulsado el automotor hay una defensa metálica para carreteras o viga en láminas de acero acanaladas para defensas viales, 2.) La calzada donde venía el bus, justo en la curva del accidente presenta una elevación de al menos 5 metros que hacía necesaria la defensa metálica, 3.) La defensa metálica no cumplió su finalidad por una falla técnica en su instalación, y 4.) Al parecer no existió exceso de velocidad pues el bus se hubiera salido de la carretera en lugar anterior. 

Este tipo de seguridad y prevención vial tiene un perfil estructural con sección en “U”, según la estructura del poste que sea utilizado, con dimensiones y estructura iguales a las del poste de apoyo, que se atornilla entre éste y el tramo de defensa metálica y tiene como propósito absorber el impacto cuando es colisionada la viga. El metal base que tiene el separador deberá cumplir con las mismas propiedades que tiene el poste, y deberá tener el mismo recubrimiento que tiene el tramo de defensa. 

En síntesis, la defensa metálica para carretera donde colisionó el bus tiene como finalidad absorber el impacto cuando hay una colisión. Lo que no se ha advertido e intento hacerlo, es que la defensa metálica no la colocaron perpendicularmente justo al final del pavimento, sino que presenta una evidente falla del servicio porque se dispuso armar unos pilones de concreto a lo largo de la curva para que soportaran la estructura de la defensa metálica apartada del extremo o borde del pavimento. En otras palabras, entre el límite de la carretera y la defensa metálica quedó un espacio vacío de aproximadamente 1 metro de ancho por 80 cm de profundo.

La tesis que quiero establecer a priori, es que el bus no venía con exceso de velocidad y por alguna razón el conductor se salió de la vía encontrando un vacío que inmovilizó las llantas del costado izquierdo sin que prestara ninguna operatividad la defensa metálica cuyo fin era evitar el accidente o al menos minimizarlo en su justa proporción, y no como ocurrió, se inmovilizó el vehículo que salió expulsado al carril contrario de la doble cansada dando un giro de 180º.

La decisión de empotrar la defensa metálica tal como se hizo, advierte la causa eficiente del daño, y en consecuencia una falla del servicio que podría ser reparada a través del medio de control o demanda pertinente con la intención desde luego que se corrija el error y evitar nuevos accidentes mortales.

ACCIDENTE DE TRÁNSITO OCASIONADO POR CONDUCTOR EBRIO, NO PUEDE RESPONSABILIZAR A FUSAGASUGÁ.

Mediante sentencia del 24 de junio de 2014, la Jueza Primera Administrativa en Descongestión de Girardot dentro del expediente No. 2008-00548, dispuso negar en primera instancia la demanda interpuesta contra el Municipio de Fusagasugá y la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, cuyas pretensiones se orientaron al pago de una indemnización de 550 millones de pesos por los perjuicios ocasionados por un accidente de tránsito ocurrido en la carrera 6 con calle 16, Barrio Balmoral de Fusagasugá.

Según la situación fáctica del actor, la colisión sucedió el 10 de octubre de 2006, cuando el demandante conducía una motocicleta y se estrelló gravemente contra los escombros de una obra pública que adelantaba la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, la cual no cumplió con la debida señalización de tránsito.

La sentencia encontró probado que en efecto el demandante sufrió un golpe craneoencefálico severo con fractura base del cráneo con hemorragia intracraneal, empero asimismo, se demostró que se encontró en estado de embriaguez según la historia clínica de ingreso al Hospital San Rafael y el dictamen clínico de embriaguez; situación que se encuentra prohibida por el Código Nacional de Tránsito.

Para el Juzgado de Girardot, este accidente si bien es cierto fue causado por el riesgo excepcional de los escombros de una obra pública, se encuentra desvirtuado en consideración a que el demandante se encontró en estado de embriaguez en ejercicio de una actividad peligrosa, cual es la de conducir una motocicleta en horas de la noche, por lo que, si bien se pudo configurar el daño antijurídico, se presentó la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad en la medida de que el conductor que maneja en este estado minimiza su pericia y es negligente con su actuar, rompiendo el nexo casual.

Del mismo modo, afirmó el fallo que el material probatorio obrante en el plenario  carece de la capacidad para demostrar la omisión de la entidad demandada respecto de la señalización del lugar donde se presentaron los hechos [como falla del servicio probada], situación que debió demostrar la parte demandante para justificar el nexo causal frente a los hechos o las lesiones causadas. 

CONSEJO DE ESTADO: ES LEGAL EL NOMBRAMIENTO DE JEFE CONTROL INTERNO EN LEY DE GARANTÍAS.

Me complace informar a los lectores que el concepto que rendí en mi columna del pasado 11 de diciembre, sobre la posibilidad de hacer el nombramiento en propiedad del jefe de control interno de las entidades territoriales, contó con igual sentido e interpretación que el dado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado quien conceptúo sobre el particular al día siguiente 12 de diciembre, C. P Dr. Álvaro Namén Vargas, radicado 2182.

En efecto, el órgano consultivo contestó la solicitud de concepto que le elevó el Departamento Administrativo de la Función Pública, respecto de la terminación de los nombramientos de los jefes de control interno el próximo 31 de diciembre de los corrientes.

La Sala de Consulta puntualizó que “… De acuerdo con el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, corresponde a los gobernadores y alcaldes, a partir del 1 de enero de 2014, por vencimiento del período, designar al funcionario responsable del control interno en las entidades del nivel territorial.

Por consiguiente, al vencimiento de su respectivo período, los Jefes de Control Interno del nivel territorial que estén ejerciendo las funciones a 31 de diciembre de 2013 deben retirarse del cargo y, en consecuencia, resulta procedente la designación en propiedad en estos cargos a partir del 1 de enero de 2014 por un nuevo periodo de cuatro años.”.

Como argumentos de motivación indicó, que los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 disponen que el cargo de jefe de control interno de las entidades del orden territorial tiene un período fijo que expira el 31 de diciembre de 2013, momento a partir del cual quedará vacante; asimismo el artículo 8 ídem impone una obligación a los alcalde y gobernadores de designar al responsable del control interno de las entidades por un período de 4 años, “… de donde se infiere que es la propia ley la que de manera expresa e inequívoca ordena proveer la vacante que se presente en dicho cargo a la expiración de dicho período.”.

Advirtió también que el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece salvedades o excepciones a la prohibición de modificar la nómina dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones a cargo de elección popular, tales como cuando se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo debidamente aceptada.

Para la Sala de Consulta la expresión “faltas definitivas”  no se limita tan solo a la muerte o renuncia del funcionario, sino que se refiere a todas aquellas situación en las cuales se autoriza en palabras de la Corte Constitucional “proveer un cargo por necesidades del servicio , toda vez que quien lo desempeña no está en capacidad de seguirlo haciendo”, caso en el cual “la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en período de campaña.”.   

En conclusión, queda despejada oportunamente la duda para que los nominadores de las entidades territoriales puedan nombrar en propiedad a sus jefes de control interno, y la satisfacción profesional de un pronunciamiento de fondo idéntico al de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado.   

CONSEJO DE ESTADO RECONOCIÓ PENSIÓN A PADRES DE SOLDADO CONSCRIPTO FALLECIDO EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO.

Por Álvaro París.  Me es grato informar cuando una decisión jurisdiccional reconoce derechos justos que legitiman la institucionalidad, pese a que fueron negados por la entidad responsable de su reconocimiento, pero que a la postre por fortuna para este caso se logró hacer justicia con alegría entristecida de los padres de un soldado conscripto de la Armada Nacional que falleció cuando prestaba el servicio militar obligatorio.

Se trata de una reciente sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual surtió el grado jurisdiccional de consulta ante el Consejo de Estado, quien confirmó lo resuelto, es decir, el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes vitalicia a los padres de un soldado de la Patria que falleció en un accidente de tránsito cuando una patrulla de la Armada Nacional colisionó contra otro vehículo que se pasó la luz roja de un semáforo de la ciudad de Bogotá, D.C. La cuantía o mesada pensional ascendió a uno y medio salarios mínimos legales mensuales vigentes para ambos padres.

La Armada Nacional dentro del proceso judicial negó el reconocimiento y pago de la pensión a los padres del soldado porque en su concepto la ley que reconoce la prestación social establece la pensión vitalicia a los beneficiarios legales del soldado que haya fallecido prestando el servicio militar obligatorio, siempre que la muerte ocurra en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público y no como resultado de un accidente de tránsito.

En efecto, la Nación, Armada Nacional, esgrimió que la ley no es aplicable a los padres del soldado habida consideración que como el fallecimiento fue producto de un accidente de tránsito no tienen derecho a la pensión sino a una compensación económica por muerte según el artículo 8 de la Resolución No. 1381 de 2008, por cierto irrisoria que no se compara con los beneficios pensionales que pueden adquirir vitaliciamente los padres en aplicación de la Constitución Política y la ley.

Por fortuna, el Tribunal Administrativo y el Consejo de Estado en providencias acertadas nos dieron la razón al considerar que el hecho de haber prestado el servicio militar obligatorio y fallecer en servicio y con causa y razón del mismo en un vehículo castrense, debe considerarse como una operación de conservación o restablecimiento del orden público, entendido como “…la protección del derecho de los demás al ejercicio de las libertades públicas y derechos fundamentales, y la salvaguarda de la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, incluyendo entonces el bien de la persona individualmente considerada y el bien de la colectividad…”. 

Muchas son las víctimas que deja la prestación del servicio militar obligatorio y de la misma forma muchas las familias que se quedan sin protección cuando ocurre esta conducta antijurídica, desafortunadamente en muchos casos el Ministerio de Defensa no reconoce las prestaciones sociales que debería por disposición legal argumentando interpretaciones desatinadas que pueden ser demandadas en cualquier momento habida consideración que el reconocimiento de estos derechos no prescribe.

JUSTICIA ORDENÓ INDEXACIÓN PENSIONAL EN UN 400% AL ISS HOY COLPENSIONES.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, ordenó la indexación o actualización pensional a una viuda a quien el Seguro Social le liquidó su pensión en cuantía de un salario mínimo mensual vigente sin tener en cuenta que durante su último año de servicios devengó 2.5 salarios mínimos legales vigentes.

En efecto, la demandante de 72 años, con una enfermedad terminal, cumplió con el tiempo de servicios en 1981, no obstante tuvo que esperar 10 años para cumplir el requisito de la edad.  Fue así cuando en 1991 solicitó al ISS la liquidación de la pensión de jubilación, entidad que descarada e injustamente le indicó que  su pensión debería liquidarse por debajo del  salario mínimo legal vigente pero que se le reconocería sobre el mínimo vital por la prohibición legal que existe de pensiones inferiores a este monto.

Para el ISS el hecho de que transcurrieran 10 años sin cotizar para la pensión hizo que la prestación social se depreciara hasta el punto de caer por debajo del mínimo vital y móvil.  La pensionada, ignorando sus derechos Constitucionales y legales no hizo ninguna reclamación ante la entidad de seguridad social y percibió este monto durante 14 años, hasta que se enteró de la posibilidad de demandar al ISS para que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa le ordenara a la entidad la reliquidación pensional conforme lo devengado durante el último año de servicio, suma que se tendría que actualizar hasta el momento del pago efectivo.

Es inaceptable que una entidad pública como el ISS hoy COLPENSIONES que debiera respetar y acatar los pronunciamientos jurisprudenciales reiterados por las Altas Cortes y aquellos legales que prevén el reconocimiento y liquidación pensional, persista en la orientación de negar los derechos pensionales y prestacionales de los trabajadores que cotizan a esa entidad, como si se tratara de una dádiva del Estado a favor de los necesitados.

Por fortuna, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decisión que no fue apelada ante el Consejo de Estado, ordenó la actualización o indexación de la pensión en un 400%, por lo que la demandante podrá al menos gozar por algunos años de una pensión acorde a su trabajo y salario devengado que le ayude a suplir su congrua subsistencia.

Son muchos los casos como este, en el que pensionados (as) llevan percibiendo pensiones irrisorias cuando tendrían derecho a una mesada justa y acorde con su historia laboral.  El antiguo ISS se ha especializado en demorar las liquidaciones y reconocimientos pensiones; en no resolver los recursos presentados, ni responder las peticiones radicadas, no aporta las pruebas que se solicitan dentro de los procesos judiciales y para el pago de las condenas judiciales se debe intentar todos los mecanismos legales hasta embargar las cuentas de esta entidad, es realmente una travesía lograr la ejecución de las prestaciones sociales, pero bueno, si se cuenta con una asesoría adecuada podrá obtener el respeto de sus derechos.  

RIESGO DE LA VACUNA DEL PAPILOMA HUMANO NO ESTÁ COMPROBADO

Están siendo reincidentes las noticias acerca de las causas colaterales que está produciendo la vacuna contra el papiloma humano, y en particular la segunda dosis que se aplicó en octubre de 2013.

En efecto, según lo publicó el programa La Nocturna de RCN, entre otros medios de comunicación nacional e internacional, existe la duda razonable de asociaciones científicas, profesiones y comunidades en general respecto de la eficacia de la vacuna del papiloma.

Las autoridades sanitarias de Arauca investigan los supuestos efectos que produjo la vacuna en una joven de 10 años, quien presentó complicaciones inmunológicas días después que le fuere aplicada la vacuna. Semejante situación sucedió con una joven de Valencia, España, lo que produjo la alerta inmediata del Ministerio de Salud de nuestro país así como de la comunidad Europea.

Al respecto, el Dr. Carlos Francisco Fernández, presidente de la Asociación Colombiana de Asociaciones Científicas, indicó que según el padre de la menor de Arauca ésta presentó: dolor de cabeza, fiebre alta, inflación en las articulaciones; tanto que le constaba moverse, como si tuviera el ácido úrico elevado, situación corroborada en la historia clínica correspondiente.

El profesional científico dijo que se encontró la elevación de una sustancia en la sangre, que se presenta cuando hay una bacteria, es decir, la bacteria que trae la vacuna para prevenir la enfermedad, la que puede producir efectos colaterales en el riñón y otros órganos del cuerpo, lo que afectó el sistema inmunológico y articular.

No obstante aclaró, que serán los científicos quienes tendrán que decir si en efecto existe la relación causal entre el hecho y daño que presentó la menor de edad.  Explicó que las vacunas producen que el cuerpo aliste todo su “arsenal” inmunológico para protegerse de una eventual bacteria, lo que en sí mismo, podría acarrear el desarrollo de otros efectos colaterales, aleatorios en cada organismo.

Ejemplificó como una picadura de abeja puede desarrollar efectos en los órganos corporales, dependiendo las características de cada ser humano. Puntualizó que, la vacuna es muy joven y los estudios aún no demuestran su eficacia positiva o negativa para prevenir el cáncer del papiloma humano así como sus efectos colaterales en el universo a quien se aplicó.

Enfatizó que las vacunas en general han sido salvadoras de vidas humanas, por ejemplo erradicaron la poliomielitis y la viruela que tantas vidas diezmó a lo largo de la historia, empero, dijo que no era defensor de la vacuna del papiloma y aclaró en todo caso que no existe suficiente material técnico y científico para ordenar la suspensión en su aplicación por lo que consideró que en principio debe seguir proporcionándose.

Alertó a todos las instituciones de salud y científicas a que se defina la situación sobre todo por los padres a quienes les corresponde la responsabilidad de aplicar las vacunas a las niñas menores con la finalidad de prevenir la enfermedad. Afirmó que a las vacunas se les debe poner en su justa medida, es decir, si hay una vacuna en la comunidad científica que se recomiende a la salud pública, debe prevalecer el interés general pese a que eventualmente se presenten las complicaciones en comentario, como evolución técnica del mismo instrumento preventivo de la enfermedad –equilibrio riesgo no documentado con beneficio para la salud pública-.